Droit

Personnification d'une législation corrompue favorisant un riche et repoussant une pauvre.

Le Droit est « l'ensemble des règles imposées aux membres d'une société pour que leurs rapports sociaux échappent à l'arbitraire et à la violence des individus et soient conformes à l'éthique dominante ».

Le « droit bourgeois » désigne les lois et règlements en vigueur dans les sociétés capitalistes actuelles.

L'application de ce droit forme une justice de classe.

1 Le droit bourgeois

1.1 En bref

Le droit bourgeois est né avec la démocratie bourgeoise. Marx raillait les illusions et auto-illusions de justice et d'impartialité que véhicule la construction du droit depuis l'époque moderne, et il n'était pas le seul.

[L]'illusion juridique (...) ne considère pas la loi comme un produit des rapports matériels de la production, mais au contraire ces rapports comme un produit de la loi. Linguet a renversé d'un seul mot l'échafaudage illusoire de « l'esprit des lois » de Montesquieu : « L'esprit des lois, a-t-il dit, c'est la propriété. »

Statue symbolisant la justice à Francfort

Par rapport à l'arbitraire des régimes antérieurs, l'apparition du droit bourgeois est un progrès indéniable.

Mais avec le développement de l'exploitation de la classe travailleuse, le droit bourgeois est devenu une caution permettant aux capitalistes et aux personnes morales que sont les entreprises de se cacher derrière l'apparence de légitimité que constitue la légalité pour cautionner l'ordre établi. Une révolution socialiste ne peut que transgresser le droit bourgeois massivement, ne serait-ce que pour opérer un transfert massif de la propriété des moyens de production vers la propriété collective.

Un des points sur lequel insiste le marxisme, c'est que le droit (en tant qu'élément de la superstructure) reflète les rapports de production. Cependant, Engels remarquait que le droit bourgeois masque aussi les rapports de production capitalistes en raison de son auto-justification :

« Dans un État moderne, il faut non seulement que le droit corresponde à la situation économique générale et soit son expression, mais qu'il possède aussi sa cohérence interne et ne porte pas en lui sa condamnation du fait de ses contradictions internes. Et le prix de cette création, c'est que la fidélité du reflet des rapports économiques s'évanouit de plus en plus (...). Le reflet des rapports économiques sous forme de principes juridiques a nécessairement aussi pour résultat de mettre les choses la tête en bas. »

Pour cette raison, le droit est un élément fondamental de l'idéologie bourgeoise. Cela se reflète notamment dans le fait que de nombreux juristes ont joué des rôles importants dans les révolutions bourgeoises : en France (Danton, Robespierre, Loustallot, Treilhard...), aux États-Unis (la moitié des rédacteurs de la Déclaration d'indépendance étaient des juristes)... Et les juristes continuent d'être sur-représentés parmi les politiciens.

1.2 Thèmes particuliers

1.2.1 La défense de la propriété privée

Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (France, 1789) :

Article 2

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression.

Déclaration universelle des droits de l'homme (ONU, 1948) :

Article 17

1. Toute personne, aussi bien seule qu'en collectivité, a droit à la propriété.

2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa propriété.

En 1925, le gouvernement japonais promulgue une loi de maintien de l'ordre qui prévoit :

Fonder une association ou un parti qui aurait pour objectif de modifier le kokutai et de remettre en cause le système de la propriété privée, ou encore adhérer à cette association ou ce parti en pleine connaissance de cause, sera passible d'une peine de travail forcé de dix ans maximum, ou d'emprisonnement.

1.2.2 Inégalités en droit

Aux débuts du capitalisme industriel, il était fréquent qu'il existe de flagrantes inégalités en droit. Par exemple, les prolétaires n'avaient pas le droit de vote (suffrage censitaire).

Dans les conflits au travail, il arrivait que la justice fasse officiellement un traitement différencié. Marx relevait par exemple :

« Prenons deux cas pour exemples de ce que « disent les tribunaux ». Le premier se passe à Sheffield, fin de 1866. Là un ouvrier s'était loué pour deux ans dans une fabrique métallurgique. A Ia suite d'une querelle avec le fabricant, il quitta la fabrique et déclara qu'il ne voulait plus y rentrer à aucune condition. Accusé de rupture de contrat, il est condamné à deux mois de prison. (Si le fabricant lui-même viole le contrat, il ne peut être traduit que devant les tribunaux civils et ne risque qu'une amende.) Les deux mois finis, le même fabricant lui intime l'ordre de rentrer dans la fabrique d'après l'ancien contrat. L'ouvrier s'y refuse alléguant qu'il a purgé sa peine. Traduit de nouveau en justice, il est de nouveau condamné par le tribunal, quoique l'un des juges, M. Shee, déclare publiquement que c'est une énormité juridique, qu'un homme puisse être condamné périodiquement pendant toute sa vie pour le même crime ou délit. Ce jugement fut prononcé non par les « Great Unpaid », les Ruraux provinciaux, mais par une des plus hautes cours de justice de Londres.

Le second cas se passe dans le Wiltshire, fin novembre 1863. Environ trente tisseuses au métier à vapeur occupées par un certain Harrupp, fabricant de draps de Leower's Mill, Westbury Leigh, se mettaient en grève parce que le susdit Harrup avait l'agréable habitude de faire une retenue sur leur salaire pour chaque retard le matin. Il retenait six pence pour deux minutes, un shilling pour trois minutes et un shilling six pence pour dix minutes. Cela fait à douze francs un cinquième de centime par heure, cent douze francs cinquante centimes par jour, tandis que leur salaire en moyenne annuelle ne dépassait jamais douze à quatorze francs par semaine. Harrupp avait aposté un jeune garçon pour sonner l'heure de la fabrique. C'est ce dont celui-ci s'acquittait parfois avant 6 heures du matin, et dès qu'il avait cessé, les portes étaient fermées et toutes les ouvrières qui étaient dehors subissaient une amende. Comme il n'y avait pas d'horloge dans cet établissement, les malheureuses étaient à la merci du petit drôle inspiré par le maître. Les mères de famille et les jeunes filles comprises dans la grève déclarèrent qu'elles se remettraient à l'ouvrage dès que le sonneur serait remplacé par une horloge et que le tarif des amendes serait plus rationnel. Harrupp cita dix-neuf femmes et filles devant les magistrats, pour rupture de contrat. Elles furent condamnées chacune à six pence d'amende et à deux shillings pour les frais, à la grande stupéfaction de l'auditoire. Harrupp, au sortir du tribunal, fut salué des sifflets de la foule. »

1.2.3 Droits-libertés et Droits-créances

Le libéralisme est d'abord né en tant que courant porté par la bourgeoisie et visant à limiter l'arbitraire du pouvoir royal. De ce fait, il prend la forme de « droits-libertés » (des libertés définies par la négative), c'est-à-dire de droits de ne pas subir d'ingérence d'autrui dans l'exercice d'activités que l'on peut faire par soi-même. Ne pas voir sa propriété privée menacée, ne pas être inquiété si son commerce nuit à un proche du pouvoir, etc. Évidemment, une idéologie n'est jamais limitée purement et simplement à la défense des purs intérêts matériels. Elle a besoin de draper dans des revendications plus nobles, comme la défense des droits de l'homme en général : droit de ne pas être arrêté pour sa religion, ses opinions, etc. Mais le libéralisme bourgeois dépasse rarement ce terrain des « droits-libertés ».

Le cœur de la critique marxiste a consisté à dénoncer ces droits comme des libertés sur le papier, mais qui n'existent pas pour les prolétaires :

• quelle est la « liberté d'entreprendre » si l'on est né dans la mauvaise classe sociale, celle qui ne possède aucun capital ?
• quelle est la « liberté de s'exprimer dans un média » si l'on n'a pas les moyens de fonder un média qui défende ses intérêts ?
• quelle est la « liberté de réunion et d'association » si l'on est condamner à travailler H24 et que l'on ne peut avoir accès à des locaux ?

Eleanor Roosevelt tenant la version anglaise de la DUDH en 1949.

Les capitalistes n'ont bien sûr pas intérêt aux droits qui impliquent des moyens (droit au travail, droit au logement...), ceux que l'on appelle des « droits-créances » (une conception dans laquelle la société a un dû - créance - vis-à-vis de ses membres), ou droits sociaux.

Karl Marx a dénoncé les droits de l'homme portés par la bourgeoisie comme des « droits de l'homme égoïste ». Il opposait la liberté formelle à la liberté réelle, les droits formels (bourgeois) aux droits réels (communiste).

Il est à noter que la Déclaration universelle des droits de l'homme adoptée par l'ONU en 1948 mentionne des droits-créance comme le droit au travail. Cela reflète l'évolution des rapports de force idéologiques (surtout à l'époque, où le mouvement ouvrier était très puissant), mais cela n'empêche pas que ces droits-créance ont beau être proclamés, ils ne sont que très partiellement suivis d'effets, au grès des différents moyens concédés « au social » par les États-bourgeois.

On peut noter aussi que face à la revendication féministe d'inscrire le droit à l'IVG dans la Constitution, les macronistes préfèrent parler de « liberté ». Derrière cette nuance, on retrouve le fait que « droit » fait un peu plus penser à une notion de « droit-créance », ce qui pourrait impliquer de mettre plus de moyens dans les centres IVG pour rendre ce droit effectif, ce qui est loin d'être le cas aujourd'hui.

1.2.4 « Droits de l'Homme »

La défense des « Droits de l'Homme » (on parle parfois de droits humains pour utiliser une expression moins patriarcale) est un des socles de l'idéologie libérale bourgeoise. Elle a été critiquée radicalement par Marx et les socialistes en général, pour son caractère de liberté formelle (cf. ci-dessus).

Mais il y a également des nuances entre courants bourgeois, certains acceptant une part modérée de droits sociaux dans la définition des droits humains, d'autres voulant au contraire les purger pour en rester à un libéralisme économique pur.

Enfin, il y a les courants bourgeois de droite et d'extrême droite, illibéraux, qui s'opposent plus ou moins radicalement aux droits humains, ou en tout cas à ce qu'ils voient comme une tendance à étendre les droits humains (pour la protection des femmes, de minorités ethniques, de minorités LGBTI...).

Ces dernières années est apparue aussi une critique de la tendance à l'ingérence humanitaire faite par certains pays ou par certaines ONG humanitaires au nom du respect des droits de l'homme. La difficulté est que certains États impérialistes se drapent dans cette justification pour masquer leurs politiques de domination, tandis que certaines ONG agissent de façon sincère, tout en se retrouvant parfois manipulées par des puissances impérialistes. La critique de cet universalisme des droits de l'homme peut donc être ambigüe, avec des aspects légitimes et des aspectes réactionnaires.

Certains emploient la formule « droit-de-l'hommisme » pour critiquer le courant défendant les droits de l'homme.

1.2.5 « Selon que vous serez puissant ou misérable... »

Même lorsque le droit est théoriquement impartial, en pratique, il est appliqué beaucoup plus sévèrement pour de petits délinquants que pour des délinquants en col blanc. Ce fait est si évident qu'il est régulièrement admis y compris par des membres des classes dominantes. Une des fables de La Fontaine de 1678 proclamait :

« Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir »

Le président Roosevelt, qui était pourtant un anti-socialiste, disait en 1905 :

« Nous savons tous qu'en l'état de choses actuel, un grand nombre des membres les plus influents et les mieux rétribués du barreau, dans toutes les agglomérations riches, se font une spécialité d'élaborer des plans hardis et ingénieux, en vue de permettre à leurs clients fortunés, individus ou corporations, d'éluder les lois faites, dans l'intérêt du public, pour régir l'usage des grosses fortunes. »

Aux États-Unis à cette époque, les juges bourgeois votaient souvent des injunctions à des fins de répression syndicale.

En cas d'accident du travail, à peine 2% des employeurs écopent de peines de prison, généralement avec sursis. Les rares condamnations se limitent à une amende. D'après Jean-Paul Teissonnière, spécialiste du droit pénal du travail, « Pour un juge, un patron, qu’il peut croiser aux vœux annuels du préfet, n’est pas la figure habituelle du délinquant », ce qui contribuerait à expliquer la mansuétude qu'il manifestent à leur égard.

A la fin des années 1970, deux textes de sciences sociales ont traité des inégalités sociales devant la justice :

• Aux États-Unis, le texte d'un juriste américain, Marc Galanter, s'appuyant beaucoup sur la sociologie des organisations.
• En France, le texte du sociologue Nicolas Herpin.

Les auteurs utilisent des méthodes différentes, et soulignent des différences entre les cultures des deux pays (aux États-Unis les entreprises et les citoyens sont plus procéduriers, et donc la société plus judiciarisée), mais tous deux constatent que la justice n'est pas rendue de la même façon selon que l'accusé·e est riche ou pauvre.

1.2.6 L'accès au droit

Le coût d'accès au droit est une des manifestations les plus immédiates de l'inégalité sociale dans ce domaine. Dans la révolution bourgeoise de 1848, Marx et Engels revendiquaient la gratuité de la justice. Une revendication qui perdurait en 1875.

Les plus riches peuvent faire appel aux avocats les plus doués, qui peuvent utiliser toutes les ficelles du droit à leur bénéfice. Ils peuvent par exemple dénicher des vices de forme dans les procédures et faire tomber des jugements même lorsque tout le monde est convaincu de leur culpabilité.

Cette inégalité d'accès se prolonge à l'échelle des pays. Si un pays veut porter plainte contre les États-Unis pour non-respect des règles de l'OMC (non respect qui est chronique), cela peut coûter un million de dollars, somme équivalente au budget annuel de certains petits pays pauvres.

1.2.7 Les personnes morales

La notion de "personne morale" est très pratique pour les capitalistes, à qui elle permet de bénéficier de droits qui sont dérivés de ceux des "personnes physiques".

Par exemple, les grandes sociétés aux États-Unis ont réussi à utiliser le 14^e amendement de la Constitution, créé à la fin de la Guerre de sécession pour protéger les citoyens Noirs, pour contester toute mesure contre elles. Plus récemment, dans des procès d'agences de notation pour fraude (omission délibérée de risques connus), celles-ci se sont défendues en invoquant le 1^er amendement de la Constitution (liberté d'expression), en disant que leur notation n'est qu'une opinion.

Ou encore, une jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme a étendu la notion de domicile (arrêt de la CEDH, 21 février 2008, Ravon et autres c. France). Ainsi, les droits garantis sous l’angle de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme (droit au respect de la vie privée et familiale) sont à interpréter comme incluant - pour une société - le droit au respect de son siège social, son agence ou ses locaux professionnels (bureaux).

1.2.8 Les prisons pleines de prolétaires

La population dans les prisons est très majoritairement composée d'hommes prolétaires. Deux raisons principales à cela :

• les types d'infractions à la loi : les prolétaires sont majoritairement dans des situations sociales qui poussent à des explosions de colère et de la violence physique, pour laquelle on est généralement davantage considéré comme dangereux et donc emprisonné ;
• la clémence pour les riches : même lorsque des bourgeois sont condamnés, les juges tendent à être plus cléments dans l'application des peines. Cahuzac a été condamné à deux ans de prison ferme, mais finalement a pu rester dans sa confortable villa en Corse avec un bracelet électronique, ce qui est le cas typiquement pour ce genre de profil.

1.2.9 La constitutionnalité

L'existence de constitutions est un des garde-fous qui limitent l'arbitraire du pouvoir exécutif dans les démocraties bourgeoises. Les constitutions introduisent un élément d'inertie : les membres des conseils constitutionnels (ou équivalent) changent généralement lentement, et peuvent ainsi s'opposer à des lois prises par un gouvernement après une alternance.

Constitution soviétique de 1918

Cette inertie peut jouer contre des changements progressistes aussi bien que réactionnaires. Par exemple, l'introduction d'un impôt sur le revenu a été rejetée comme anticonstitutionnelle aux États-Unis jusqu'en 1913. Puis lorsque le président Roosevelt fait passer le New Deal en pleine Grande dépression (des mesures sociales qui n'avaient pourtant rien d'anticapitaliste), les grands cabinets d'avocats attaquent la réforme pour inconstitutionnalité et la Cour suprême leur donne raison. Finalement Roosevelt fait passer l'essentiel de sa réforme en menaçant de renouveler l'essentiel de la Cour suprême.

Il est évident qu'un gouvernement socialiste révolutionnaire, qui exproprierait les grands capitalistes serait accusé de bafouer le droit « inaliénable » de propriété.

Des utilisations progressistes peuvent être faites, comme la proposition d'amendement de la France insoumise qui ajoute le droit à l'IVG dans la constitution.

1.2.10 « Gouvernement des juges »

Un des sujets de débats qui agite parfois les démocraties libérales est l'accusation faite par certains politiciens d'un trop grand pouvoir laissé aux juges, ce qui est souvent appelé gouvernement des juges (ou judicial activism dans la sphère anglophone).

Il s'agit en général de dénoncer la prise de décisions qui « devraient normalement relever du politique ». Aux États-Unis, cela concerne notamment des jurisprudences de la Cour suprême qui interprètent d'une certaine façon la Constitution pour acter certains droits ou interdictions. Cela a pu aller, selon les variations idéologiques chez les juges, dans un sens progressiste (droit à l'avortement...) mais souvent dans un sens réactionnaire (obstacles aux droits sociaux, retrait de la garantie du droit à l’avortement...).

Le candidat d'extrême droite Eric Zemmour accuse les juges d'êtres beaucoup trop à gauche et dénonce le gouvernement des juges et même l'État de droit. Tout comme Bruno Retailleau.

De façon plus générale, dans un pays comme la France, le droit civil est plus codifié, alors que dans les pays anglo-saxons, qui suivent la Common law, le droit est davantage créé par les jurisprudences (ce qui de fait augmente la part d'autonomie du pouvoir judiciaire).

Le niveau de judiciarisation d'une société peut être estimé par le nombre de juristes par habitant. Aux États-Unis ce taux est un des plus élevés au monde.

2 Le Droit et l'extrême droite

L'extrême droite des origines, ultra-royaliste, a combattu le droit bourgeois et le libéralisme politique en général, en défendant les prérogatives royales et donc l'arbitraire.

Même si l'extrême droite a changé de forme, d'idéologie politique ou de base sociale, ce rejet est toujours présent. Avec la naissance des fascismes au début du 20^e siècle, ce sont de nouveaux types de dictatures qui ont été prônées, mais toujours dans une opposition au régime parlementaire dominant. Les idéologues d'extrême droite ont souvent repris des thèmes socialistes populaires, pour mieux les détourner (confusionnisme, « national-socialisme »...). Par exemple le juriste nazi Carl Schmitt a critiqué le Droit bourgeois et le constitutionnalisme, à sa façon réactionnaire.

La psychologie sociale a établi qu'il y a une certaine pertinence à définir un type de personnalité « autoritaire de droite », qui a entre autre pour caractéristique la tendance à haïr ceux qui ne respectent pas les normes, mais à tolérer les abus de pouvoir des autorités.

3 Le Droit et le communisme

3.1 Droit bourgeois et luttes sociales

Par définition les premiers à utiliser le droit bourgeois à leur profit sont les bourgeois. Si bien que dans les luttes sociales, le droit a d'abord été brutalement utilisé contre des syndicalistes. Au Royaume-Uni une affaire majeure fut le procès Taff Vale de 1901 : un tribunal ordonna au syndicat des cheminots d’indemniser une compagnie ferroviaire pour les pertes occasionnée par une grande grève. Le renforcement du rapport de force ouvrier, contrebalançant la puissance économique, a fini par rendre le droit moins ouvertement partisan.

Les communistes révolutionnaires essaient généralement d'utiliser les possibilités offertes par le droit bourgeois, tout en critiquant ses limites. Les deux écueils principaux sont :

• De se focaliser sur des luttes juridiques, au point de ne plus chercher à construire un rapport de force par l'organisation de la classe travailleuse autour de ses propres armes (grèves, manifestations...). C'est généralement l'attitude des socialistes réformistes.
• De dédaigner de façon sectaire l'utilisation du droit bourgeois quand il peut servir concrètement une lutte.

Lénine était juriste de formation, et à ce titre il a parfois donné des conseils à des camarades emprisonnés. Lorsqu'il était déporté en Sibérie en 1898, il donnait des conseils juridiques aux paysans et les encourageait à se défendre devant les tribunaux. Cela a eu un effet, puisque lorsque Lénine quitte la région, la gendarmerie constate que « les paysans ne se laissent plus faire. » Néanmoins Lénine soulignait que les juristes avaient une tendance au conservatisme réactionnaire. Il attribuait à Bebel la citation : « les juristes sont des gens archiréactionnaires ».

3.2 Avenir du droit

3.2.1 Vision transitoire de Marx

Dans la Critique du programme de Gotha, Karl Marx distingue deux phases dans la construction de la société communiste :

• Dans la première phase, les classes sociales et les rapports marchands ont disparu, mais « le droit égal, donc bourgeois » se maintiendra en ce qui concerne l’accès des travailleurs à la consommation puisque cet accès sera proportionnel au travail fourni : « l’égalité consiste ici dans l’emploi d’une unité de mesure commune ». Or, dit Marx, « les individus sont inégaux, non pas, dans le cas considéré, à cause des distinctions de classe (elles ont disparu), mais parce qu’un individu l’emporte physiquement ou moralement sur un autre, il fournit donc dans le même temps plus de travail ou peut travailler plus de temps (...). Ce droit égal (...) est donc dans sa teneur un droit fondé sur l’inégalité, comme tout droit ».
• Dans la deuxième phase, les critères du droit bourgeois ne sont plus nécessaires (grâce à l'abondance et aux mentalités correspondantes), et l'humanité réalise pleinement l'adage communiste : « de chacun selon ses moyens, à chacun selon ses besoins ».

Lénine, qui s'est replongé dans ce texte de Marx pour rédiger L'État et la révolution, ajoute au sujet de la première phase : « Le droit bourgeois en ce qui concerne la répartition des objets de consommation, suppose nécessairement un État bourgeois, car le droit n’est rien sans un appareil de coercition capable de contraindre à l’observation de ces normes ». D’où la formule d’un « État bourgeois sans bourgeoisie ».

3.2.2 Débats en Union soviétique

Des intellectuels soviétiques ont débattu sur l'avenir du droit, un débat fortement influencé par les enjeux idéologiques de justification du nouveau pouvoir.

Evgueni Pachoukanis était « l'animateur principal de la scène juridique soviétique des années 1920 et du début des années 1930. » C'est-à-dire à une époque où de nombreux intellectuels étaient encore portés par l'enthousiasme de la révolution d'Octobre, et où le régime tolérait encore des idées progressistes. Il a proposé une théorie du droit appelée théorie de la forme marchandise, qui reprend et développe l'analyse de Marx :

• Le droit existait avant le capitalisme mais c'est sous le capitalisme que la forme juridique s'épanouit dans toute son hégémonie et sa sophistication, s'adaptant à l'abstraction des relations sociales qu'engendre la généralisation de la marchandisation.
• Un pouvoir d'État, et donc un certain nombre de règles de droits, sont encore nécessaires dans la première phase de la révolution.
• Le droit et l'État devraient disparaître avec la réalisation de la société communiste.

Pēteris Stučka, autre juriste bolchévik important de la période, était sur des positions similaires.

Cette idée d'un dépérissement de la nécessité de l'État et du droit se heurtaient de plus en plus à la réalité de l'État autoritaire stalinien, qui au lieu d'apporter un dépassement par le haut du droit bourgeois, était en deçà, régressant vers plus d'arbitraire et de répression. C'est pourquoi, de façon très symptomatique, Pachoukanis a été exécuté en 1937, et remplacé par Andreï Vychinski, qui pilotait les grandes purges et préconisait lui le renforcement de la « légalité socialiste ».

4 Éléments historiques

4.1 Origines

Le tressage est un symbole du droit dans la culture crie.

Dans un sens général, toute société humaine a établi des règles, même non écrites (cela s'observe aussi chez les primates qui sont nos plus proches cousins). Pour leur contenu à la préhistoire, on ne peut que spéculer, notamment à partir de l'étude de sociétés « primitives ».

4.2 Histoire du droit

Marx et Engels insistaient sur le fait que « le droit n'a pas davantage que la religion une histoire qui lui soit propre », c'est-à-dire que son développement est déterminé par l'infrastructure économique, et non pas par une logique propre. Cela n'empêche pas que les éléments idéologiques du passé soient réutilisés, telles des briques que l'on récupère.

Les règles de droit ont tendance à s'empiler plutôt que d'être toilettées. Ce qui semble s’accentuer depuis que l'informatique a rendu plus facile le classement de nombreux textes, le copié-collé...

🔍 Voir : Histoire du droit (Wikipédia).

4.3 Héritage du droit romain

Le droit moderne s'est ainsi en grande partie édifié sur le droit romain, redécouvert et réutilisé après une éclipse féodale.

Marx et Engels faisaient l'analyse suivante, mettant en avant à la fois les points communs entre l'antiquité romaine et l'essor bourgeois (présence de propriété privée), et les différences (absence de logique d'accumulation capitaliste dans l'antiquité).

« La dissolution de la communauté naturelle engendre le droit privé ainsi que la propriété privée, qui se développent de pair. Chez les Romains, le développement de la propriété privée et du droit privé n'eut aucune autre conséquence industrielle ou commerciale parce que tout leur mode de production restait le même. Chez les peuples modernes où l'industrie et le commerce amenèrent la dissolution de la communauté féodale, la naissance de la propriété privée et du droit privé marqua le début d'une phase nouvelle susceptible d'un développement ultérieur. Amalfi, première ville du moyen âge qui eut un commerce maritime étendu, fut aussi la première à élaborer le droit maritime. En Italie d'abord et plus tard dans d'autres pays, dès que le commerce et l'industrie eurent amené un développement plus considérable de la propriété privée, on reprit immédiatement le droit privé des Romains déjà élaboré, qui fut élevé au rang d'autorité. Plus tard, lorsque la bourgeoisie eut acquis assez de puissance pour que les princes se chargent de ses intérêts, utilisant cette bourgeoisie comme un instrument pour renverser la classe féodale, le développement proprement dit du droit commença dans tous les pays — en France au XVI° siècle — et dans tous les pays, à l'exception de l'Angleterre, ce développement s'accomplit sur les bases du droit romain. Même en Angleterre, on dut introduire des principes du droit romain (en particulier pour la propriété mobilière) pour continuer à perfectionner le droit privé. »

Au Moyen-Âge en France, le droit romain, écrit, se maintient mieux dans l’Occitanie que dans le Nord de la France. Dès le milieu du 11^e siècle, l'enseignement du Digeste repris peu après Bologne dans les universités de Toulouse, Montpellier, Avignon, Perpignan… A la fin du 15^e siècle que le pouvoir royal français fixe une limite à la progression vers le Nord du droit écrit hérité des Romains.

4.4 Révolution française

La révolution française met à bas les innombrables règles féodales, injustes car basées sur une société d'ordres, et obscures, ce qui facilitait l'arbitraire. « Le code civil est devenu le code Napoléon. Il n'en reste pas moins que ce droit est la création de l'intelligentsia révolutionnaire de la Convention. »

Le philosophe Hegel est le premier à parler de droit bourgeois. Il désigne par là le droit des nouvelles sociétés dans lesquelles l'intérêt propre et l'échange marchands dominent l'activité des hommes, un droit marqué par les préoccupations des marchands des bourgs, par rapport au droit des paysans.

4.5 Époque contemporaine

En mai 1968 est fondé le Syndicat de la magistrature (SM), un syndicat de juges (et autres magistrats) plus à gauche que le syndicat majoritaire (USM). Le SM est fondé notamment dans l'esprit de la harangue qu'a faite Oswald Baudot à l’attention des jeunes juges :

« Soyez partiaux (…) Examinez toujours où sont le fort et le faible qui ne se confondent pas nécessairement avec le délinquant et sa victime. Ayez un préjugé favorable pour la femme contre le mari, pour l’enfant contre le père, pour le débiteur contre le créancier, pour l’ouvrier contre le patron, pour l’écrasé contre la compagnie d’assurance de l’écraseur, pour le malade contre la sécurité sociale, pour le voleur contre la police, pour le plaideur contre la justice. »

Il s'agit d'une volonté progressiste de tenter de contrebalancer les phénomènes structurels de la justice de classe par une conscientisation volontariste (qui est automatiquement taxée d'idéologique par opposition à une absence de politisation qui serait impartiale...).

Le SM obtient 33% au Conseil supérieur de la magistrature en 2022.

5 Philosophies et théories du droit

La philosophie du droit s'est intéressée au droit, à son origine, sa justification... Elle a globalement donné naissance à différentes théories du droit, terme qui connote une approche plus scientifique.

Les éléments d'analyse développés sur cette page appartiennent à ce qu'on pourrait appeler la théorie marxiste du droit.

🔍 Voir sur Wikipédia : Philosophie du droit et Théorie du droit.

5.1 Droit coutumier et droit écrit

Dans les sociétés humaines, des règles implicites ou explicites ont été socialement construites et/ou imposées depuis bien avant l'invention de l'écriture. On parle de coutumes. Même après l'invention de l'écriture, les sociétés n'ont pas immédiatement ressenti la nécessité (ni eu la possibilité matérielle) de tout formaliser.

Le développement économique est une des raisons qui ont poussé à l'extension du droit écrit. (Ce développement n'est bien sûr pas linéaire puisqu'il a connu un recul à la chute de l'Empire romain par exemple). En effet, le besoin d'accords entre négociants augmente le besoin de confiance dans une justice en cas de litige, donc d'impartialité, et pour cela l'écrit est plus sûr. Et bien sûr, tout le développement d'une société bourgeoise a stimulé à son tour les revendications de protection des libertés individuelles face à l'arbitraire, favorisant là aussi l'écrit.

Aujourd'hui, la coutume a une place nettement amoindrie, même si elle continue à peser dans les jugements.

🔍 Voir sur Wikipédia : Droit coutumier.

5.2 Lettre et esprit des lois

Le fait que les lois soient de plus en plus écrites a fait apparaître des débats sur l'interprétation des textes. D'une part parce que les langues ont une part plus ou moins grande d’ambiguïté, d'autre part parce que certaines évolutions sociales peuvent faire que les conséquences de certaines lois peuvent s'écarter des intentions des législateurs.

Faut-il respecter la loi « au pied de la lettre » ou respecter plutôt « l'esprit » dans lequel elle a été écrite ? Les deux tendances peuvent conduire à des abus. Laisser un pouvoir décider de ce qui est « l'esprit » des lois peut conduire à de l'arbitraire, et la codification plus précise a souvent été vue comme une garantie contre cela. Mais à l'inverse, il est possible de tordre l'interprétation d'un texte pour contourner son esprit. Les capitalistes qui peuvent se payer des armées d'avocats sont évidemment plus susceptibles de tordre l'interprétation dans leur sens.

🔍 Voir sur Wikipédia : Lettre et esprit de la loi.

5.3 Droit naturel

Les philosophies parlant de droit naturel (jusnaturalisme) sont des visions essentialistes de la nature humaine et utilisant l'appel à la nature pour justifier le droit. Il serait « dans la nature de l'homme » d'être « libre » ou « propriétaire » par exemple.

La déclaration des droits de l'homme de 1789 fait référence à des « droits naturels et imprescriptibles de l'homme » tout en ouvrant la voie à des visions contractualistes.

Dans un sens large, c'est la forme de justification du droit qui a dominé depuis qu'il y a des États, si l'on considère que le « droit divin » est une variante de naturalisation du droit. Mais l'expression de droit naturel a surtout été développée à partir du 16^e siècle par les penseurs du libéralisme européen. Puisqu'il était alors difficile de concevoir autre chose qu'une justification naturalisante, les tendances réformatrices et révolutionnaires ont surtout essayé de faire rentrer les libertés bourgeoises dans ce qui est considéré comme naturel. La « raison » était alors valorisée, et on présentait donc la raison comme naturelle pour l'homme. On peut alors considérer que cette utilisation du droit naturel était progressiste.

🔍 Voir sur Wikipédia : Droit naturel.

5.4 Droit positif

Progressivement, un courant de pensée a mis en avant le droit positif par opposition au droit naturel (positivisme juridique). Au sens strict, le droit positif désigne l'ensemble des règles de droit en vigueur dans un État. Le développement du droit écrit va donner de plus en plus d'importance à la réflexion pragmatique sur le droit positif. Cela n'implique pas automatiquement une contradiction : on peut continuer de dire de façon idéaliste que le droit positif ne fait que codifier un droit naturel préexistant. Mais cela contribue à affaiblir l'idée du droit naturel, car dans la pratique des jugements, on invoque de moins en moins tel ou tel droit naturel, mais tel alinéa de telle loi de telle date.

🔍 Voir sur Wikipédia : Positivisme juridique et Droit positif.

5.5 Contractualisme

Le contractualisme est l'ensemble des théories d'un « contrat social ». Au sens large il s'agit d'une idée ancienne, mais sous sa forme moderne elle est surtout connue pour ses versions défendues par Locke ou Rousseau.

En soi, le contractualisme peut être compatible avec l'idée de droit naturel comme avec celle de positivisme juridique. Mais en mettant en avant l'idée de contrat passé entre les individus formant la société, le contractualisme favorise l'idée que le droit est ce que les gens décident d'en faire, donc une construction sociale.

🔍 Voir sur Wikipédia : Contractualisme.

6 Notes et sources

Audio

• Radio France, Série de podcasts sur l'histoire du droit, 2023

Ouvrages

• R. Miliband, L'État dans la société capitaliste, Bruxelles Presses de l'Université de Bruxelles, 2013
• David Harvey, Brève histoire du néolibéralisme, 2014 [Note de lecture]

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